裁判观点

实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款,实际施工人不得以司法解释为依据直接起诉发包人。

案情简介

陇南市中级人民法院受理原告甘肃杰出建筑有限公司诉被告兰渝铁路有限责任公司、中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告中交第二公路工程局有限公司在答辩期间对该案的管辖权提出异议。

陇南市中级人民法院审理认为，原告甘肃杰出建筑有限公司起诉时以发包方兰渝铁路有限责任公司及承包方中交第二公路工程局有限公司为被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告提起诉讼，主张权利。该案中，实际施工人甘肃杰出建筑有限公司与承包人中交第二公路工程局有限公司之间的仲裁协议约定对兰渝铁路有限责任公司并没有约束力。该案属建设工程施工合同纠纷，合同签订地、合同履行地、被告所在地法院对该案都有管辖权。该案的合同履行地在本院辖区，原告选择向合同履行地的本院提起诉讼，本院就拥有了该案的管辖权。综上，被告中交第二公路工程局有限公司对该案提出的管辖异议不能成立。

甘肃省高级人民法院二审认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。因本案诉争的基础法律关系是杰出公司与中交公司之间的建设工程施工合同法律关系，杰出公司向兰渝公司的代位请求也必须依据杰出公司与中交公司之间的施工总价承包合同，故杰出公司与中交公司约定的仲裁条款同样应当约束兰渝公司，陇南中院依法对本案没有管辖权。

甘肃杰出建筑工程有限公司不服二审裁定，申请再审。

裁判要旨

1.关于原裁定是存在法律适用错误的问题。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.关于二审法院认定事实是否缺乏证据支持的问题。依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定,本案中,杰出建筑公司依法能否向兰渝铁路公司主张权利,取决于杰出建筑公司与中交公路公司之间的合同关系,而非兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系,同时取决于兰渝铁路公司是否存在欠付工程价款的事实。中交公路公司与兰渝铁路公司之间是否存在仲裁的约定不能证明二审法院认定事实缺乏证据支持。

3.关于中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的问题。杰出建筑公司申请再审称,中交公路公司二审提交的2009年9月16日《施工总价承包合同》及最高人民法院(2013)民提字第148号民事裁定书未经质证。本案一审时,中交公路公司以《施工总价承包合同》约定了仲裁条款提出管辖权异议。杰出建筑公司对此并未提出异议,故二审法院无须再对该合同进行质证。

综上,杰出建筑公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第四项和第六项规定的情形。依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定,最高人民法院裁定驳回甘肃杰出建筑工程有限公司的再审申请。

适用解析

《建设工程施工合同解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定包含以下意思：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人,按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看,有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,这样导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对实际施工人利益的保护。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，并不会损害发包人的权益。

三是《建设工程施工合同解释》的两款为一整体,第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则,即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人:第二款规定了实际施工人工程价款请求权的例外救济,即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中,杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系,而双方在合同中约定了仲裁条款,排除了法院管辖权。二审法院在裁定书中虽有不甚准确的表述,但适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定并不存在法律适用错误的问题。

在本案审查过程中,曾有人提出,如果杰出建筑公司直接起诉兰渝铁路公司、中交公路公司相比仲裁而言,可以一次性解决三者之间的争议,有利于提高诉讼效率。但是,既然当事人选择了仲裁,人民法院就必须尊重当事人的意思,当事人也必须遵守禁止反言的原则。

案例索引

中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：最高人民法院（2014）民申字第1591号案件。

法律合规部 任婧